A reconstituição do facto é um meio de prova, que é utilizado quando haja «…necessidade de determinar se um facto pode ter ocorrido de certa forma … Esta consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo.» tal como previsto no art. 150.º CPP. A presença do Arguido no momento da reconstituição é necessária, este é inclusive obrigado a comparecer, sob pena de incorrer num crime de desobediência.
Mas coloca-se a questão de saber se o Arguido tem de ser ativo na diligência, se tem de «encenar um papel» no decurso da diligência. A verdade é que sim, o Arguido é obrigado a participar, a sujeitar-se a esta diligência, por exemplo, não se pode recusar a pegar na arma do crime de uma determinada forma, com vista a perceber se daquele ângulo era suscetível ou não de acertar a vítima.
Se o Juiz estiver presente na diligência e perguntar ao Arguido onde ele estava, este pode não responder, fazendo-se valer do seu direito ao silêncio, mas se efetivamente ele decidir prestar declarações ativamente perante o Juiz, essas declarações podem ser valoradas em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, pois, a partir do momento em que ele tem de se fazer acompanhar de defensor, parte-se do princípio, que ele foi informado dos seus direitos e deveres.
Se o órgão de polícia criminal (OPC) estiver presente no momento da reconstituição do facto, ele pode depor (como testemunha) sobre aquilo que viu durante a reconstituição do facto. Mas, se eventualmente, o Arguido disser alguma coisa ao polícia fora do âmbito da reconstituição, à partida isso pode ser tido em conta, em prol do princípio da descoberta da verdade material.
A verdade é que erradamente tem sido esse o entendimento de grande parte da Jurisprudência, na medida em que tudo aquilo que o Arguido disser, mesmo no decurso da diligência, além daquilo que o mandarem dizer ou fazer, a regra é que, pode ser utilizado na Audiência de Discussão e Julgamento, com vista à formação da convicção do Tribunal. Entende-se assim que o Arguido está a gerir da forma que entende o seu direito ao silêncio. Assim, se ele entende prescindir do direito ao silêncio em qualquer momento, nada obsta a que essas declarações possam ser tidas em conta. Assim, se lhe disserem para ficar num determinado sítio e o Arguido responder que não estava nesse sítio, mas sim noutro aquando da prática do facto, isso será averiguado para a formação da convicção do Juiz.
Contudo, este entendimento não é de todo consensual entre a doutrina e jurisprudência, sendo que Paulo Pinto de Albuquerque tem um entendimento diferente. Entende que se as declarações não forem tidas na presença do Juiz de Instrução, tratam-se conversas informais, uma vez que o Arguido não foi informado que se pode manter em silêncio, e não está num ambiente que lhe permita saber o que está a fazer. A serem essas conversas tidas em conta, sem solicitação do Arguido, mais concretamente as que decorrem à margem da diligência, pôr-se-iam em causa suas garantias de defesa, e o próprio direito ao silêncio, acabando por se gerar uma proibição de prova.